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par Raphaël Roger.
Si l’on compare la France avec d’autres États, on remarquera que les états d’exception instaurés dans les autres d’États peuvent donner des leçons sur les risques de leur banalisation.
Un ancrage historique liberticide
À proprement parler, l’état d’urgence en France a été instauré par la loi du 3 avril 1955 (n°55-385), pour faire face à ce que l’on appelait alors, « les événements d’Algérie », manœuvre habile pour ne pas utiliser l’article 7 de la Constitution du 27 octobre 1946, portant sur la déclaration de guerre.
Il fallait donc prévoir un régime qui ne soit ni une déclaration de guerre ni un état d’insurrection armée, conditions de l’état de siège. Le vocable de l’urgence sera alors utilisé pour la première fois par le ministre de l’Intérieur Bourge-Maunoury. Pour autant et on le verra, sous la loi du 3 avril 1955 l’état d’urgence se révèle être plus liberticide que les périodes d’exceptions prévues par la Constitution de 1946.
Face aux dispositions liberticides que prévoit la loi de 1955, comme les perquisitions de nuit (article 11-1°), le contrôle de la presse (article 11-2°), contrairement à ceux de 2015, les députés montreront le danger pour les libertés que représente l’état d’urgence et son incompatibilité avec l’État de droit. D’ailleurs, des députés comme Francis Vals n’hésiteront pas à montrer que l’état d’urgence est plus liberticide que l’état de siège, notamment du fait de l’aggravation du régime répressif par rapport à celui de l’état de siège, par le transfert au préfet de larges pouvoirs répressifs, sans passer par le juge judiciaire, pourtant garant des libertés individuelles. La question de sa constitutionnalité sera aussi posée, sauf qu’à l’époque, le Comité constitutionnel n’avait que peu de pouvoirs pour pratiquer un contrôle de constitutionnalité de la loi.
Passons les années 1955-1958 pour étudier l’état d’urgence sous la Cinquième République durant laquelle l’état d’urgence a été déclaré à quatre reprises : 1961, 1985, 2005, 2015.
Dès 1960, De Gaulle va refonder la loi du 3 avril 1955 pour accentuer l’emprise du gouvernement sur la procédure. En effet, au travers de l’ordonnance du 15 avril 1960, on assiste à un transfert de compétence du Parlement vers le chef de l’État, ce qui est le contraire de la loi de 1955 (voir supra). Cet acte juridique marque la présidentialisation du régime, notamment sous sa forme. Cet acte juridique est une ordonnance au sens de l’article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958, donc d’un acte pris en vertu d’une habilitation législative pour une période déterminée. Par cette ordonnance, on calque le modèle de l’état de siège dans la répartition des compétences et la déclaration de l’état d’urgence relève de la compétence exclusive du président de la République. De plus, la déclaration de l’état d’urgence relève désormais du décret et sa prolongation de la loi. Par cette ordonnance est enfin consacré le caractère intuitu personae de l’état d’urgence (article 4), devenant caduque en cas de changement de gouvernement et de dissolution.
En 1985, surviendra l’épisode de la Nouvelle-Calédonie et la première décision du Conseil constitutionnel sur l’état d’urgence. D’un point de vue procédural, cet état d’urgence dispose d’une singularité : il fut déclaré par un arrêté du haut-commissaire de la Nouvelle-Calédonie, en l’espèce, Edgar Pisani. Autre singularité, l’état d’urgence est déclaré en 1985. Or en 1974, la France a ratifié la Convention européenne des droits de l’Homme.
Ce faisant et pour la première fois, la France doit demander au Conseil de l’Europe la possibilité de bénéficier des dispositions de l’article 15 de la Convention relatif aux circonstances exceptionnelles. Enfin et comme dit au début du paragraphe, l’état d’urgence de 1985 fera l’objet d’un contrôle de constitutionnalité de la part du Conseil constitutionnel et d’une décision, fort bien connue des constitutionnaliste et très contestée, en date du 25 janvier 1985. La question de droit posé par les saisissants était de savoir si dans la Constitution de 1958, une disposition constitutionnelle fondait l’état d’urgence. Ce à quoi a répondu habilement le Conseil constitutionnel en affirmant que l’article 34 de la Constitution (domaine de la loi) donne compétence au Parlement pour déclarer l’état d’urgence et accorde un « blanc-seing de constitutionnalité » aux multiples états d’exceptions que pourrait créer le Parlement, autre que ceux de l’article 16 (pouvoirs d’exception) et de l’article 36 (état de siège). Il interprète très largement l’article 34 qui confère au Parlement la compétence pour la protection des libertés, mais aussi, et c’est ainsi qu’il fonde l’état d’urgence, pour restreindre ces mêmes libertés, au nom de la préservation de l’ordre public.
La décision du 25 janvier 1985 a été fortement critiquée par la doctrine. En effet, le Conseil constitutionnel transpose une jurisprudence administrative avec la conciliation entre liberté publique et ordre public (arrêts Benjamin et Basly) mais ne distingue pas entre les périodes ordinaires et les périodes exceptionnelles, alors que la jurisprudence administrative admet que lors des périodes d’exceptions, l’équilibre entre liberté et ordre public est rompu en faveur du premier (arrêts Dames Dol et Heyriès).
Depuis les années 2000, l’état d’urgence a été invoqué à deux reprises, en 2005 (banlieues) et en 2015 (terrorisme). On fera préalablement remarquer que les députés de 2015 ont été assez peu regardants sur les atteintes graves et manifestes permise par la loi n°2015-1501 du 20 novembre 2015 et son titre indigeste, « loi prorogeant l’application de la loi n°55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses dispositions ». Un cours de légistique serait le bienvenu pour les « légistes ». Que ce soit sur le fond ou sur la forme, la loi est incohérente, liberticide et inutile. Outre le toilettage de certaines dispositions de la loi de 1955, on a surtout l’ajout de mesures d’urgences, avec notamment avec l’assignation accompagnée du bracelet électronique.
On notera la célérité des députés de la majorité de 2015, pris de panique suite à des attentats, et n’hésitant pas non plus à se passer des « raffinements procéduraux » pour reprendre M. Guillaume Larrivé. Or c’est déjà oublié, comme le rappelle le juriste formaliste Jhering, que « contre l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté ». À cela s’ajoute la peur du « risque constitutionnel » de voir la loi censurée. L’état d’urgence de 2015 n’a eu de cesse d’être prorogé jusqu’à la loi SILT de 2017 qui inscrit dans le droit commun les dispositions de l’état d’urgence.
L’état d’urgence dans les démocraties libérales
Si l’on compare la France avec d’autres États, on remarquera que les états d’exception instaurés dans les autres d’États peuvent donner des leçons sur les risques de sa banalisation.
Le droit comparé montre que l’état d’urgence tend à déstabiliser les démocraties modernes et non à les sauvegarder. Le contre-exemple idéal pour une démocratie libérale est l’Allemagne. Par la révision de 1968, la Loi fondamentale du 23 mai 1949 a vu s’ajouter les notions « d’état de tension » et « d’état de défense ». Mais il ne s’agit ici que de mécanismes très détaillés offrant des réponses graduées aux situations exceptionnelles résultant d’une agression armée. Disons-le clairement, l’Allemagne n’a jamais utilisé ces états d’exceptions.
La réponse a toujours été législative, même pour traiter le terrorisme, et cela s’est toujours fait sous le contrôle strict de la Cour constitutionnelle, qui s’est efforcée de défendre l’ordre constitutionnel libéral. À l’inverse, le cas de la Turquie est lui aussi, pour l’instant, à l’opposé de ce qu’a pu faire la France. Abaissant au minimum l’État de droit, l’état d’urgence proclamé en 2016 et la loi votée en 2018 ont conduit à une présidentialisation à outrance du régime turc et, sur le plan des libertés publiques, à l’arrestation de 4000 magistrats, 9 parlementaires, 5000 universitaires et un recul de la liberté de réunion, de manifestation, de la presse etc.
Il convient de voir à présent si les exigences de l’État de droit peuvent être compatibles avec l’état d’urgence.
source : Contrepoints
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