La Russie, l’Ukraine et le droit de la guerre : le crime d’agression et crimes de guerre

En ce qui concerne le recours légal à la force entre États, il est considéré comme un fait irréfutable que, conformément à l’intention de la Charte des Nations unies d’interdire tout conflit, il n’existe que deux exceptions acceptables. La première est une action de maintien de la paix et de la sécurité internationales autorisée par une résolution du Conseil de sécurité adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte, qui permet le recours à la force.

L’autre est le droit inhérent à la légitime défense individuelle et collective, tel que consacré par l’article 51 de la Charte, qui se lit comme suit :

« Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, en cas d’attaque armée contre un Membre des Nations Unies, jusqu’à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par les Membres dans l’exercice de ce droit de légitime défense doivent être immédiatement signalées au Conseil de sécurité et n’affectent en rien le pouvoir et la responsabilité qu’a le Conseil de sécurité, en vertu de la présente Charte, de prendre à tout moment les mesures qu’il juge nécessaires pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. »

Une lecture en langage clair de l’article 51 montre clairement que l’élément déclencheur nécessaire à l’invocation du droit de légitime défense est la survenance d’une attaque armée réelle – la notion de menace ouverte à la sécurité ne suffit pas en soi.

Avant l’adoption de la Charte des Nations unies, l’interprétation du droit international coutumier du rôle de la préemption appliquée au principe de la légitime défense était celle d’Hugo Grotius, juriste néerlandais du XVIIe siècle qui, dans son ouvrage De Jure Belli Ac Pacis (« Sur le droit de la guerre et de la paix »), déclarait que « la guerre pour la défense de la vie n’est permise que lorsque le danger est immédiat et certain, et non lorsqu’il est simplement supposé », ajoutant que « le danger doit être immédiat et imminent dans le temps ».

Grotius formait le noyau de ce qu’on appelait le « Caroline Standard » de 1842 (du nom d’un navire américain du même nom qui avait été attaqué par la marine britannique après avoir aidé des rebelles canadiens en 1837), rédigé par le secrétaire d’État américain de l’époque, Daniel Webster. Il soutenait le droit de préemption ou d’autodéfense anticipée uniquement dans des circonstances extrêmes et dans des limites clairement définies.

 » Sans aucun doute « , écrivait Webster,  » il est juste que, tout en admettant que des exceptions découlant de la grande loi de l’autodéfense existent, ces exceptions soient limitées aux cas dans lesquels  » la nécessité de cette autodéfense est immédiate, impérieuse, et ne laisse aucun choix de moyens, et aucun moment pour la délibération « .

Jusqu’à l’adoption de la Charte des Nations Unies en 1945, les critères de Webster, empruntant largement à Grotius, étaient devenus la loi absolue concernant l’action anticipée en droit international. Cependant, après la création des Nations Unies et la consécration de la Charte de l’ONU en tant que droit international, le concept de préemption ou d’autodéfense anticipée a perdu la faveur du droit international coutumier.

George Ball, sous-secrétaire d’État adjoint du président John F. Kennedy, a fait la célèbre remarque suivante concernant la possibilité d’une attaque américaine contre Cuba en réponse au déploiement de missiles soviétiques à charge nucléaire sur le territoire cubain en 1962. Alors qu’on en discutait dans la salle de crise de la Maison-Blanche, Ball a déclaré :  » Une ligne de conduite où nous frappons sans avertissement, c’est comme Pearl Harbor… C’est… c’est le genre de conduite telle que l’on peut l’attendre de l’Union soviétique. Ce n’est pas une conduite que l’on attend des États-Unis. »

La norme Ball a guidé l’administration du président Ronald Reagan lorsque, en 1983, Israël a bombardé le réacteur nucléaire d’Osirak en Irak. Israël a affirmé qu’ »en éliminant cette terrible menace nucléaire pour son existence, Israël ne faisait qu’exercer son droit légitime de légitime défense au sens de ce terme en droit international et tel que préservé par la Charte des Nations unies ».

L’administration Reagan n’était finalement pas d’accord, l’ambassadrice des États-Unis auprès de l’ONU, Jeane Kirkparick, déclarant : « Notre jugement selon lequel les actions israéliennes ont violé la Charte des Nations unies est fondé sur la conviction qu’Israël n’a pas épuisé les moyens pacifiques de résolution de ce différend. » Kirkpatrick a toutefois noté que le président Reagan avait estimé qu’ »Israël pouvait avoir cru sincèrement qu’il s’agissait d’une manœuvre défensive. »

L’argument américain portait sur le processus de l’action israélienne, à savoir le fait qu’Israël n’avait pas soumis le problème au Conseil de sécurité comme l’exige l’article 51. À cet égard, les États-Unis se sont appuyés sur le jugement de Sir Humphrey Waldock, le président de la Cour internationale de justice, qui, dans son livre de 1952, The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law, a noté ce qui suit :

« La Charte oblige les Membres à soumettre au Conseil ou à l’Assemblée tout différend dangereux pour la paix qu’ils ne peuvent régler. Les Membres ont donc le devoir impératif d’invoquer la juridiction des Nations Unies chaque fois que se développe une menace grave pour leur sécurité, comportant la probabilité d’une attaque armée. »

Après l’invasion du Koweït par l’Irak en août 1990, les États-Unis ont pu réunir une coalition internationale diversifiée en invoquant non seulement l’article 51, qui fournit un argumentaire quelque peu faible pour une intervention fondée sur l’autodéfense et la sécurité collective, mais aussi la résolution 678 du Conseil de sécurité adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies. Cette résolution autorisait le recours à la force pour expulser l’Irak du Koweït. Quelle que soit la position de chacun sur les mérites de ce conflit, le fait est que, du point de vue du droit international, la légalité sous-tendant le recours à la force par les États-Unis et la coalition était solide comme le roc.

Les conséquences de l’opération Tempête du désert, la campagne militaire menée par les États-Unis pour libérer le Koweït, n’étaient toutefois pas aussi claires. Si le Koweït a été libéré, le gouvernement irakien était toujours en place. Comme la résolution 678 n’autorisait pas le changement de régime, le maintien du gouvernement du président irakien Saddam Hussein posait un problème politique aux États-Unis, dont le président, George H. W. Bush, avait comparé Saddam Hussein, dans un discours prononcé en octobre 1990, à l’équivalent d’Adolf Hitler au Moyen-Orient, exigeant un châtiment digne de Nuremberg.

Utilisation abusive de la résolution de cessez-le-feu par les États-Unis

Le Conseil de sécurité, sous la pression des États-Unis, adopte une résolution de cessez-le-feu, la 687, sous le chapitre VII, qui lie la levée des sanctions économiques imposées à l’Irak pour avoir envahi le Koweït au désarmement vérifié des armes de destruction massive (ADM) irakiennes sous les auspices des inspecteurs en désarmement de l’ONU.

Le processus de désarmement de l’ONU a été perturbé par deux facteurs sous-jacents disparates. Le premier était le fait que le gouvernement irakien ne voulait pas participer au processus de désarmement, cachant activement aux inspecteurs du matériel, des armes et des documents relatifs aux programmes de missiles, chimiques, biologiques et nucléaires interdits.

Ce programme actif de dissimulation constituait une violation matérielle de facto de la résolution de cessez-le-feu, créant un cas prima facia pour la reprise de l’action militaire dans le but de contraindre l’Irak à se conformer.

Deuxièmement, les États-Unis, au lieu d’utiliser le processus de désarmement autorisé par le Conseil de sécurité pour débarrasser l’Irak des armes de destruction massive, utilisaient les sanctions déclenchées par le non-respect persistant de la résolution par l’Irak pour créer les conditions nécessaires à l’éviction de Saddam Hussein.

Le processus d’inspection des armes n’était utile aux États-Unis que s’il favorisait cet objectif unique. À l’automne 1998, les inspections étaient devenues gênantes pour la politique américaine en Irak.

Dans le cadre d’une action soigneusement coordonnée entre l’équipe d’inspection de l’ONU et le gouvernement américain, une confrontation basée sur les inspections a été orchestrée entre les inspecteurs de l’ONU et le gouvernement irakien, qui a ensuite servi d’excuse pour retirer les inspecteurs de l’ONU d’Irak. Le gouvernement américain, invoquant la menace que représentaient les ADM irakiennes dans un environnement sans inspection, a lancé un bombardement aérien de trois jours sur l’Irak, connu sous le nom d’opération Renard du désert.

Ni les États-Unis ni le Royaume-Uni (les deux nations impliquées dans l’opération Renard du désert) n’avaient reçu l’autorisation du Conseil de sécurité de l’ONU avant d’entreprendre une action militaire. Il n’existe aucune autorité légale spécifique qui permettrait aux États-Unis ou à la Grande-Bretagne d’agir de manière unilatérale en ce qui concerne l’application d’une résolution du chapitre VII telle que la 687. Alors que le Conseil de sécurité serait évidemment en mesure d’autoriser une mise en conformité forcée (c’est-à-dire le recours à la force), aucune nation ni aucun collectif ne possède d’autorité d’application unilatérale, ce qui fait de l’opération Renard du désert un acte d’agression illégal au regard du droit international.

Les États-Unis ont cherché à contourner cette légalité en élaborant un argument en faveur d’une action militaire sous la rubrique du « droit de représailles », le fait que l’Irak soit en violation matérielle de ses obligations en vertu de la résolution 687 servant de justification aux représailles. Toutefois, pour faire valoir ce qui, de l’avis général, est un argument ténu, il faudrait que la frappe en question soit limitée à des cibles pouvant être exclusivement définies comme étant liées à des armes de destruction massive (ADM).

Le fait que les États-Unis et le Royaume-Uni aient frappé une pléthore de sites, dont aucun n’était lié à la fabrication ou au stockage d’ADM, sape la légitimité de toute justification au titre de représailles, faisant de l’opération Renard du désert un recours non autorisé (c’est-à-dire illégal) à la force militaire.

Des inspecteurs en désarmement de l’ONU dans le centre de l’Irak, le 1er juin 1991. (Photo ONU)

Dissuasion

L’une des raisons invoquées pour justifier une action en vertu du « droit de représailles » était la notion de dissuasion, à savoir qu’en exerçant des représailles limitées en réponse à une violation matérielle documentée d’une résolution du chapitre VII, les États-Unis et le Royaume-Uni dissuaderaient l’Irak de tout acte de non-respect futur.

L’un des aspects essentiels de la dissuasion dans la défense du droit est toutefois la nécessité que l’acte sur lequel repose la dissuasion soit lui-même légitime. Étant donné que l’opération Renard du désert était, à première vue, un acte illégal, la valeur dissuasive générée par cette action était nulle.

L’incapacité à élaborer une politique de dissuasion valable a produit l’inverse de ce qui était prévu : elle a enhardi l’Irak à défier la volonté du Conseil de sécurité en partant de la conclusion erronée que ses membres constitutifs étaient impuissants à agir contre lui.

En 2003, l’administration du président George W. Bush a prouvé que les Irakiens avaient tort.

N’ayant pas réussi à mettre en œuvre une doctrine viable de dissuasion militaire face aux obligations non remplies par l’Irak en vertu des résolutions du Conseil de sécurité, les États-Unis ont élaboré une nouvelle approche pour résoudre le problème irakien une fois pour toutes : la doctrine de la préemption.

Cette doctrine a été formulée pour la première fois par le président Bush dans son discours de juin 2002 à West Point, où il a déclaré que si « dans certains cas, la dissuasion s’applique toujours, les nouvelles menaces exigent une nouvelle réflexion… si nous attendons que les menaces se matérialisent en totalité, nous aurons attendu trop longtemps ».

Le 26 août 2002, le vice-président Dick Cheney a spécifiquement lié la doctrine embryonnaire de préemption de Bush à l’Irak, déclarant lors d’une convention pour les vétérans des guerres étrangères que :

« Ce que nous ne devons pas faire face à une menace mortelle, c’est céder à des vœux pieux ou à un aveuglement volontaire… des armes de destruction massive livrables entre les mains d’un réseau terroriste ou d’un dictateur meurtrier ou les deux travaillant ensemble constituent une menace aussi grave que l’on puisse l’imaginer. Les risques de l’inaction sont bien plus grands que ceux de l’action. »

Pré-emption certifiée

Au début du mois de septembre 2002, l’administration Bush a publié sa Stratégie de sécurité nationale(SSN), qui certifiait comme politique officielle des États-Unis le principe de préemption. Elle notait que les doctrines d’endiguement et de dissuasion de l’époque de la guerre froide ne fonctionnaient plus face à la matrice de menaces de l’après-11 septembre, qui comprenait des États voyous et des terroristes non étatiques.

« Il nous a fallu près d’une décennie pour comprendre la véritable nature de cette nouvelle menace », déclare la SSN.

« Compte tenu des objectifs des États voyous et des terroristes, les États-Unis ne peuvent plus se contenter d’une posture réactive comme par le passé. L’incapacité de dissuader un attaquant potentiel […] et l’ampleur des dommages potentiels qui pourraient être causés par le choix d’armes de nos adversaires ne permettent pas cette option. Nous ne pouvons pas laisser nos ennemis frapper les premiers ».

La SSN poursuit en offrant un argument juridique pour cette nouvelle doctrine.

« Pendant des siècles, le droit international a reconnu que les nations n’ont pas besoin de subir une attaque avant de pouvoir légalement prendre des mesures pour se défendre contre des forces qui présentent un danger imminent d’attaque. Les spécialistes du droit et les juristes internationaux ont souvent conditionné la légitimité de la préemption à l’existence d’une menace imminente – le plus souvent une mobilisation visible d’armées, de marines et de forces aériennes se préparant à attaquer. »

Selon la SSN, le concept d’immédiateté comme condition préalable à l’emploi légitime de l’autodéfense anticipée devait être adapté aux nouveaux types de menaces qui étaient apparus. « Plus la menace est grande », déclarait la SSN, « plus le risque d’inaction est grand – et plus les arguments en faveur d’une action anticipée pour nous défendre sont convaincants, même si l’incertitude demeure quant au moment et au lieu de l’attaque de l’ennemi. Pour devancer ou empêcher de tels actes hostiles, les États-Unis agiront, si nécessaire, de manière préventive. »

La nouvelle doctrine Bush de préemption n’a pas été bien accueillie par les juristes et les spécialistes des relations internationales. Comme l’a observé William Galston, à l’époque professeur de politique publique à l’Université du Maryland, dans un article publié le 3 septembre 2002,

« Une stratégie globale basée sur la nouvelle doctrine de préemption de Bush signifie la fin du système d’institutions, de lois et de normes internationales que nous avons travaillé à construire pendant plus d’un demi-siècle. Ce qui est en jeu n’est rien de moins qu’un changement fondamental de la place de l’Amérique dans le monde. Au lieu de continuer à servir de leader parmi les égaux dans le système international d’après-guerre, les États-Unis agiraient comme un Etat de droit à part entière, créant de nouvelles règles d’engagement international sans le consentement des autres nations. »

Les propos de Galston ont été repris par Kofi Annan, alors secrétaire général de l’ONU, qui, peu après la publication de la SSN, a déclaré que la notion d’autodéfense préventive conduirait à une rupture de l’ordre international. Pour qu’une action militaire contre l’Irak soit légitime en vertu de la Charte des Nations unies, Annan estimait qu’il fallait une nouvelle résolution du Conseil de sécurité autorisant spécifiquement une réponse militaire.

Les États-Unis et le Royaume-Uni ont effectivement tenté d’obtenir une telle résolution au début de 2003, mais sans succès. En tant que telle, l’invasion de l’Irak par les États-Unis, lancée en mars 2003 sous la seule autorité de la doctrine américaine de préemption, « n’était pas conforme à la charte des Nations unies », selon M. Annan, qui a ajouté : « De notre point de vue et du point de vue de la charte, elle était illégale. »

En tant que premier cas test de facto de la nouvelle doctrine américaine de préemption, les États-Unis auraient bénéficié d’avoir eu raison dans les hypothèses de menace majeure qui ont sous-tendu la nécessité de l’urgence. L’histoire a montré que la question de la menace majeure – celle des armes de destruction massive irakiennes – était fondamentalement erronée, car elle découlait d’un argumentaire de guerre fabriqué sur la base d’informations fabriquées.

De même, le prétendu lien entre les ADM irakiennes et les terroristes d’Al-Qaïda qui ont perpétré les attaques terroristes du 11 septembre s’est avéré tout aussi illusoire. La doctrine de la préemption s’accompagne d’une exigence élevée en matière de preuve ; dans le cas de l’Irak, cette exigence n’a pas du tout été respectée, ce qui rend l’invasion de l’Irak en 2003 illégale, même selon l’application la plus libérale de la doctrine.

Ukraine

Les inquiétudes selon lesquelles toute tentative de tailler une doctrine de la préemption à partir du droit international défini par l’article 51 de la Charte des Nations unies entraînerait la création de nouvelles règles d’engagement international, ce qui provoquerait l’effondrement de l’ordre international, se sont concrétisées le 24 février.

C’est à ce moment-là que le président russe Vladimir Poutine, citant l’article 51 comme autorité, a ordonné ce qu’il a appelé une « opération militaire spéciale » contre l’Ukraine dans le but ostensible d’éliminer les formations militaires affiliées aux néonazis, accusées d’avoir commis des actes de génocide contre la population russophone du Donbass, et de démanteler une armée ukrainienne qui, selon la Russie, servait de mandataire de facto de l’alliance militaire de l’OTAN.

Poutine a présenté un argumentaire détaillé en faveur de la préemption, détaillant la menace que l’expansion de l’OTAN vers l’est représentait pour la Russie, ainsi que les opérations militaires en cours de l’Ukraine contre la population russophone du Donbass.

« L’épreuve de force entre la Russie et ces forces, a déclaré Poutine, ne peut être évitée. Ce n’est qu’une question de temps. Elles se préparent et attendent le bon moment. De plus, elles sont allées jusqu’à envisager d’acquérir des armes nucléaires. Nous ne laisserons pas cela se produire. »

L’OTAN et l’Ukraine, a déclaré Poutine,

« ne nous ont pas laissé [à la Russie] d’autre option pour défendre la Russie et notre peuple, que celle que nous sommes contraints d’utiliser aujourd’hui. Dans ces circonstances, nous devons prendre des mesures audacieuses et immédiates. Les républiques populaires du Donbass ont demandé l’aide de la Russie. Dans ce contexte, conformément à l’article 51 de la Charte des Nations unies, avec l’autorisation du Conseil de la Fédération de Russie, et en exécution des traités d’amitié et d’assistance mutuelle avec la République populaire de Donetsk et la République populaire de Lougansk, ratifiés par l’Assemblée fédérale le 22 février, j’ai pris la décision de mener une opération militaire spéciale. »

L’argumentaire de Poutine pour envahir l’Ukraine a, sans surprise, été largement rejeté en Occident. « L’invasion de l’Ukraine par la Russie », a déclaré Amnesty International, « est une violation manifeste de la Charte des Nations unies et un acte d’agression qui constitue un crime au regard du droit international. La Russie est en violation flagrante de ses obligations internationales. Ses actions vont manifestement à l’encontre des règles et des principes sur lesquels les Nations unies ont été fondées. »

John B. Bellinger III, un avocat américain qui a été conseiller juridique auprès du Département d’État et du Conseil national de sécurité des États-Unis pendant l’administration de George W. Bush, a affirmé que la revendication de Poutine au titre de l’article 51 « n’a aucun fondement en fait ou en droit ».

Si M. Bellinger note que l’article 51 ne « porte pas atteinte au droit inhérent à la légitime défense individuelle ou collective en cas d’attaque armée contre un membre des Nations unies », il s’empresse de noter que l’Ukraine n’a pas commis d’attaque armée contre la Russie ni menacé de le faire.

Bellinger ne tient pas compte des affirmations contraires de la Russie, notant que « même si la Russie pouvait démontrer que l’Ukraine a commis ou planifié des attaques contre des Russes dans les régions ukrainiennes de Donetsk et de Luhansk, l’article 51 ne permettrait pas une action en légitime défense collective, car Donetsk et Luhansk ne sont pas des États membres des Nations unies ».

Bien que l’idée qu’un avocat ayant servi dans une administration présidentielle américaine qui a élaboré la doctrine originale de la préemption utilisée pour justifier l’invasion de l’Irak par les États-Unis puisse maintenant s’opposer à l’application de cette même doctrine par un autre État puisse sembler hypocrite, l’hypocrisie seule n’invalide pas les arguments sous-jacents de Bellinger contre la Russie, ni les revendications avancées par son président.

Malheureusement pour Bellinger et ceux qui partagent son opinion juridique, une précédente administration présidentielle américaine, celle de William Jefferson Clinton, avait déjà élaboré une nouvelle théorie juridiquebasée sur le droit à l’autodéfense collective anticipée en vertu de l’article 51 de la Charte des Nations unies.

L’administration Clinton a fait valoir que ce droit était correctement exercé en vertu d’une  » expectative normative qui permet des actions d’autodéfense collective anticipée par des organisations régionales de sécurité ou d’autodéfense lorsque l’organisation n’est pas entièrement dominée par un seul membre « . L’OTAN, ignorant la réalité évidente qu’elle était, en fait, dominée par les États-Unis, a revendiqué un tel statut.

La crédibilité de la revendication de l’OTAN d’une « autodéfense collective anticipée » s’est effondrée lorsqu’il est apparu que sa caractérisation de la crise du Kosovo comme une catastrophe humanitaire infusée d’éléments de génocide qui créait non seulement une justification morale de l’intervention, mais une nécessité morale, s’est avérée n’être guère plus qu’une provocation secrète menée par la C.I.A. dans le seul but de créer les conditions d’une intervention militaire de l’OTAN.

Si l’on peut contester juridiquement l’affirmation de la Russie selon laquelle son opération conjointe avec les nations indépendantes nouvellement reconnues de Lougansk et de Donetsk constitue une « organisation régionale de sécurité ou d’autodéfense » en ce qui concerne les « actions collectives d’autodéfense anticipées » au titre de l’article 51, la légitimité de l’affirmation de la Russie selon laquelle la population russophone du Donbass a été soumise à un bombardement brutal de huit ans qui a tué des milliers de personnes ne fait aucun doute.

En outre, la Russie affirme avoir des preuves documentaires que l’armée ukrainienne se préparait à une incursion militaire massive dans le Donbass, qui a été devancée par l’ »opération militaire spéciale » dirigée par la Russie. [Les chiffres de l’OSCE montrent une augmentation des bombardements gouvernementaux dans la région dans les jours précédant l’intervention de la Russie].

Enfin, la Russie a formulé des allégations concernant les intentions de l’Ukraine en matière d’armes nucléaires, et en particulier les efforts pour fabriquer une soi-disant « bombe sale », qui doivent encore être prouvées ou réfutées. [Le président ukrainien Volodymyr Zelensky a fait référence à la recherche d’une arme nucléaire en février lors de la conférence de Munich sur la sécurité].

L’essentiel est que la Russie a présenté une demande recevable au titre de la doctrine de l’autodéfense collective anticipée, conçue à l’origine par les États-Unis et l’OTAN, telle qu’elle s’applique à l’article 51, qui repose sur des faits et non sur la fiction.

Alors qu’il peut être en vogue pour les personnes, les organisations et les gouvernements de l’Ouest d’adopter la conclusion réflexe que l’intervention militaire de la Russie constitue une violation gratuite de la Charte des Nations Unies et, en tant que telle, constitue une guerre d’agression illégale, la vérité dérangeante est que, de toutes les revendications faites concernant la légalité de la préemption en vertu de l’article 51 de la Charte des Nations Unies, la justification de la Russie pour envahir l’Ukraine est sur une base juridique solide.

2ème partie

Au cours de sa récente tournée européenne de quatre jours, le président américain Joe Biden a fait les gros titres lorsque, lors d’une rencontre avec le président polonais Andrzej Duda, il a décrit le président russeVladimir Poutine comme « un homme qui, je le pense très franchement, est un criminel de guerre », ajoutant : « Je pense qu’il répondra également à la définition juridique de ce terme. »

Le porte-parole de Poutine, Dmitri Peskov, a condamné le commentaire de Biden comme étant « une rhétorique inacceptable et impardonnable de la part du chef d’un État dont les bombes ont tué des centaines de milliers de personnes dans le monde entier. »

Biden a fait ses remarques à la suite d’une déclaration du secrétaire d’État Antony Blinken dans laquelle ce dernier a annoncé que le département d’État avait procédé à une évaluation formelle selon laquelle l’armée russe avait commis des crimes de guerre en Ukraine. « Sur la base des informations actuellement disponibles, a déclaré M. Blinken, le gouvernement américain estime que des membres des forces russes ont commis des crimes de guerre en Ukraine. « Notre évaluation, a ajouté M. Blinken, est fondée sur un examen minutieux des informations disponibles provenant de sources publiques et de sources de renseignements. »

Selon Blinken, « les forces russes ont détruit des immeubles d’habitation, des écoles, des hôpitaux, des infrastructures essentielles, des véhicules civils, des centres commerciaux et des ambulances, laissant des milliers de civils innocents tués ou blessés. De nombreux sites frappés par les forces russes étaient clairement identifiables comme étant utilisés par des civils ». Blinken a déclaré que cette catégorie « comprend la maternité de Mariupol » ainsi qu’ »une frappe qui a touché un théâtre de Mariupol, clairement marqué du mot russe pour ’enfants’ – en énormes lettres visibles du ciel. »

Les accusations de Blinken font écho à celles formulées par le gouvernement ukrainien et des organisations telles qu’Amnesty International. Karim Khan, le procureur principal de la Cour pénale internationale, a annoncé que son bureau allait commencer à enquêter sur les allégations de crimes de guerre commis par la Russie pendant son opération militaire en cours en Ukraine.

Le récit qui dépeint la Russie et l’armée russe comme les auteurs de crimes de guerre va toutefois à l’encontre du droit humanitaire international et des lois de la guerre. La question du jus in bello (le droit régissant la conduite pendant l’usage de la force) a établi un cadre de concepts juridiques qui, lorsqu’ils sont associés à des actions spécifiques, aident à déterminer si une violation réelle du droit de la guerre a eu lieu.

Le jus in bello découle de traités, d’accords et du droit international coutumier. Deux séries d’accords internationaux, les Conventions de La Haye de 1899 et 1907 et les quatre Conventions de Genève de 1949, servent de base à la compréhension moderne du jus in bello, en réglementant respectivement ce qui est permis dans l’exécution de la guerre et les protections fournies aux non-combattants, y compris les civils et les prisonniers de guerre. Les « violations graves » du jus in bello peuvent être poursuivies devant les tribunaux compétents en tant que crimes de guerre.

Si l’on part du principe que la guerre n’est guère plus qu’un meurtre organisé, la question de savoir comment définir ce qui constitue un meurtre suffisant pour être classé comme étant de nature criminelle est bien plus difficile qu’on ne pourrait le penser. Michael Herr s’est fait l’écho de cette réalité dans son livre « Dispatches« , consacré à la guerre de l’Amérique au Vietnam, lorsqu’il a fait remarquer que « inculper un homme pour meurtre dans cet endroit, c’était comme distribuer des contraventions pour excès de vitesse aux 24h du Mans ».

Attaques aériennes et d’artillerie israéliennes contre un immeuble d’habitation, Beyrouth 2006. (Hamed Talebi/Mehr News Agency/Wikimedia Commons)

Distinction, Intention, Nécessité

L’une des considérations clés qui distingue un acte de guerre légitime, et un crime de guerre, est la notion de « nécessité militaire ». Selon les préceptes énoncés dans le droit de la guerre, la nécessité militaire « autorise les mesures qui sont effectivement nécessaires pour atteindre un but militaire légitime et qui ne sont pas autrement interdites par le droit international humanitaire ». Dans le cas d’un conflit armé, le seul but militaire légitime est d’affaiblir la capacité militaire des autres parties au conflit. »

La question de l’ »humanité » va de pair avec le concept de nécessité militaire, à savoir qu’une opération militaire ne peut infliger des souffrances, des blessures ou des destructions qui ne sont pas nécessaires pour atteindre un objectif militaire légitime. Bien que l’ »humanité » soit difficile à définir (existe-t-il jamais une façon humaine de prendre une vie humaine en temps de guerre ?), elle est liée à un autre principe du droit humanitaire international, la « proportionnalité« .

La proportionnalité en temps de guerre n’a pas encore été strictement codifiée, mais en termes simples, elle tourne autour de « l’idée que les moyens militaires doivent être proportionnés aux fins prévues ».

En bref, si un sniper ennemi se trouve dans une pièce au troisième étage d’un immeuble, la proportionnalité sera respectée si l’on utilise la force nécessaire pour éliminer le sniper dans la pièce en question ; s’il y avait des civils dans la pièce à ce moment-là, cela ne constituerait pas une violation des lois de la guerre, car les civils relèveraient malheureusement (et tragiquement) de la notion de « dommage collatéral ».

Toutefois, si l’application de la force entraîne la destruction de l’ensemble du complexe d’appartements, tuant des dizaines, voire des centaines de civils, on peut considérer que l’usage de la force était disproportionné par rapport au résultat militaire escompté et qu’il constitue donc un crime de guerre.

Le dernier principe à noter est celui de la « distinction« , selon lequel les parties à un conflit armé doivent « en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu’entre les biens civils et les objectifs militaires et, en conséquence, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires ». La distinction interdit « les attaques indiscriminées et l’emploi de moyens et méthodes de guerre indiscriminés », comme le tapis de bombes, ou un bombardement d’artillerie dépourvu de but militaire précis.

A partir de ces préceptes et principes de base, la communauté internationale a codifié des actes spécifiques qui constituent des crimes de guerre sous la forme du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, en particulier l’article 8 (Crimes de guerre). Nous y trouvons énumérées diverses actions qui donnent lieu à la plupart, sinon à la totalité, des accusations portées par Biden et Blinken lorsqu’ils accusent Poutine et l’armée russe de crimes de guerre :

• Diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des civils individuels ne prenant pas directement part aux hostilités ;
• Diriger intentionnellement des attaques contre des biens civils, c’est-à-dire des biens qui ne sont pas des objectifs militaires ;
• Diriger intentionnellement des attaques contre le personnel, les installations, le matériel, les unités ou les véhicules participant à une mission d’aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la Charte des Nations Unies, pour autant qu’ils aient droit à la protection accordée aux civils ou aux biens de caractère civil en vertu du droit international des conflits armés ; et
• Lancer intentionnellement une attaque en sachant que cette attaque causera indirectement des pertes en vies humaines, des blessures aux personnes civiles ou des dommages aux biens de caractère civil.

Exemple extrême de manque de proportionnalité avec l’intention : Le bombardement de Nagasaki vu depuis la ville de Koyagi, à environ 13 km au sud, pris 15 minutes après l’explosion de la bombe. Au premier plan, la vie semble normale. (Hiromichi Matsuda/Wikimedia Commons)

Les éléments

Chacun des crimes énumérés ci-dessus se compose de deux éléments, dont chacun doit être prouvé en droit, avant que l’accusation de crime de guerre ne puisse être retenue. Il s’agit de l’élément physique, ou actus reaus, à savoir l’acte lui-même, et de l’élément mental, ou mens rea, qui constitue l’intention spécifique, ou dolus specialis, de commettre l’acte en question.

Même si vous pouvez prouver l’élément physique d’un crime présumé, comme le bombardement d’un hôpital ou d’un complexe d’appartements, si vous ne pouvez pas prouver l’intention réelle derrière l’attaque (c’est-à-dire ne pas simplement diriger des attaques contre une population civile, mais plutôt diriger intentionnellement ces attaques), aucun crime n’a été commis.

L’une des principales circonstances atténuantes de la plupart des crimes de guerre présumés est le principe de « nécessité militaire ». Prenons, par exemple, l’acte de bombarder un hôpital. Si une bombe frappe un hôpital, on a établi de facto l’actus reas. Maintenant, disons qu’il existe un ordre écrit d’un commandant à un pilote ordonnant à ce dernier de bombarder l’hôpital en question – le dolus specialis est maintenant établi, et un crime de guerre a été commis.

Pas si vite.

Bien que le droit de la guerre interdise les attaques directes contre des cibles civiles, telles que les habitations, les écoles et les hôpitaux, comme le précise le Comité international de la Croix-Rouge, « un hôpital ou une école peut devenir une cible militaire légitime s’il contribue à des opérations militaires spécifiques de l’ennemi et si sa destruction offre un avantage militaire certain à l’attaquant », ou s’il est « utilisé comme base pour lancer une attaque, comme dépôt d’armes ou pour cacher des soldats/combattants en bonne santé ».

C’est là que le bât blesse. « De plus en plus, note un article récent publié dans le Washinton Post, les Ukrainiens sont confrontés à une vérité dérangeante : l’impulsion compréhensible de l’armée à se défendre contre les attaques russes pourrait placer les civils dans la ligne de mire. Pratiquement tous les quartiers de la plupart des villes ont été militarisés, certains plus que d’autres, ce qui en fait des cibles potentielles pour les forces russes qui tentent de mettre à mal les défenses ukrainiennes. »

De plus, « la stratégie ukrainienne consistant à placer des équipements militaires lourds et d’autres fortifications dans des zones civiles pourrait affaiblir les efforts occidentaux et ukrainiens visant à rendre la Russie légalement coupable d’éventuels crimes de guerre. »

Qui est coupable ?

En fin de compte, si la Russie dispose de renseignements indiquant que l’Ukraine utilise une cible civile autrement protégée à des fins militaires, et si la décision est prise d’attaquer la cible en utilisant une force jugée proportionnelle à la menace, aucun crime de guerre n’a été commis.

En effet, d’après ce que le Washington Post a documenté, il semble que ce soit l’Ukraine, et non la Russie, qui commette des crimes de guerre. Selon Richard Weir, chercheur au sein de la division « Crises et conflits » de Human Rights Watch, cité dans l’article du Post, les militaires ukrainiens ont « la responsabilité, en vertu du droit international », soit de retirer leurs forces et leurs équipements des zones civiles, soit de déplacer la population civile des zones où le personnel et les équipements militaires sont stockés.

« S’ils ne le font pas », a déclaré Weir, « c’est une violation des lois de la guerre. Parce que ce qu’ils font, c’est mettre les civils en danger. Parce que tous ces équipements militaires sont des cibles légitimes. »

En définitive, si le gouvernement ukrainien, les politiciens américains et les groupes de défense des droits de l’homme peuvent formuler des allégations de crimes de guerre par la Russie en Ukraine, prouver ces allégations est une tâche beaucoup plus difficile.

En outre, il semble qu’après un examen plus approfondi, l’accusateur (du moins lorsqu’il s’agit du gouvernement ukrainien) pourrait devenir l’accusé en cas d’enquête approfondie sur les événements allégués.

Si le gouvernement ukrainien soutient que les sites spécifiques frappés par la Russie entrent dans une catégorie protégée et qu’en les attaquant, la Russie a commis un crime de guerre, il faut alors supposer que toute entreprise de l’Ukraine visant à placer du personnel et des équipements militaires à proximité de ces cibles constitue « une colocalisation intentionnelle d’objectifs militaires et de civils ou de personnes hors de combat [en français dans le texte – NdT] dans l’intention spécifique d’essayer d’empêcher le ciblage de ces objectifs militaires ».

C’est la définition juridique d’un bouclier humain, qui constitue en soi une violation des lois de la guerre.

Scott Ritter

Article original en anglais publié en deux parties :

Russia, Ukraine and the Law of War. Crime of Aggression: Scott RitterBy Scott Ritter, March 31, 2022 (premiere partie)
https://consortiumnews.com/2022/03/29/russia-ukraine-the-law-of-war-cr…

https://consortiumnews.com/2022/04/01/russia-ukraine-and-the-law-of-wa… (deuxième partie)