L’auteur est juriste en droit constitutionnel et autochtone
Même si la pandémie est peut-être loin d’être terminée, il est opportun pour le constitutionnaliste de s’interroger sur quelques difficultés juridiques inédites qu’elle soulève en regard des chartes des droits du Québec et du Canada.
De savantes analyses paraîtront sans aucun doute dans des revues universitaires au cours des prochains mois. Il est permis d’avancer dès maintenant une réflexion préliminaire sur quelques sujets qui ont retenu l’attention des citoyens.
- Le droit à la vie des personnes âgées
La Charte des droits et libertés de la personne du Québec, adoptée en 1975 et modifiée plusieurs fois, garantit le droit à la vie dans son premier article, qui se lit comme suit :
« 1. Tout être humain a droit à la vie, ainsi qu’à la sûreté, à l’intégrité et à la liberté de sa personne.
Il possède également la personnalité juridique. »
L’article 2 est également pertinent car il ajoute au droit à la vie l’obligation de porter secours, ce qui peut avoir un effet particulier dans le secteur de la santé publique :
« 2. Tout être humain dont la vie est en péril a droit au secours.
Toute personne doit porter secours à celui dont la vie est en péril, personnellement ou en obtenant du secours, en lui apportant l’aide physique nécessaire et immédiate, à moins d’un risque pour elle ou pour les tiers ou d’un autre motif raisonnable. »
L’article 9.1 de la Charte québécoise est une clause de limitation des droits garantis par la Charte qui permet de justifier certaines atteintes à ces droits dans des circonstances particulières. Les clauses de limitation existent dans presque toutes les chartes des droits, mais leur formulation est variable. Il existe des clauses de limitation générales, qui s’appliquent à l’ensemble des droits, et des clauses particulières qui ne visent que certains d’entre eux. L’article 9.1 est une clause de limitation générale formulé de la manière suivante :
« 9.1 Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de la laïcité de l’État, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec.
La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice. »
Il faut également tenir compte de deux paragraphes du préambule de la Charte québécoise :
« Considérant que tous les êtres humains sont égaux en valeur et en dignité et ont droit à une égale protection de la loi;
Considérant que le respect de la dignité de l’être humain, l’égalité entre les femmes et les hommes et la reconnaissance des droits et libertés dont ils sont titulaires constituent le fondement de la justice, de la liberté et de la paix; »
Certaines autres lois ou réglementations relatives à la santé publique peuvent également comporter des obligations semblables ou plus précises pour le personnel soignant.
En ce qui concerne la Charte canadienne, adoptée en 1982 mais jamais modifiée, le droit à la vie est garanti par l’article 7 :
« 7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. »
L’article 7 a fait l’objet d’une jurisprudence importante dans le contexte du droit criminel. D’ailleurs, cet article fait partie d’une section de la Charte intitulée Garanties juridiques, qui vise plus particulièrement l’exercice de la compétence fédérale sur la procédure criminelle. L’article 1 de la Charte québécoise vise clairement l’ensemble des rapports sociaux soumis à la compétence provinciale. Il n’existe aucun équivalent à l’article 2 de la Charte québécoise dans la Charte canadienne.
La clause de limitation de l’article 1 de la Charte canadienne est rédigée en ces termes:
« 1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d‘une société libre et démocratique. »
L’interprétation judiciaire de l’article 1 ne diffère pas de manière significative de celle de l’article 9.1 de la Charte québécoise malgré la différence des termes employés.
Les deux chartes prévoient des recours si les droits garantis sont violés. Dans le cas de la Charte québécoise, ce recours se trouve à l’article 49 :
« 49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d’obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.
En cas d’atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs. »
La disposition correspondante de la Charte canadienne est l‘article 24, dont seul le premier paragraphe est pertinent ici :
« 24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances. »
Nous savons que des recours collectifs ont été intentés par des familles des victimes du coronavirus qui sont décédées dans les CHSLD ce printemps. Ces recours visent la responsabilité légale de l’État québécois pour négligence ou manque de soins appropriés. Il est bien établi que l’obligation du personnel soignant est une obligation de moyens et non de résultat, ce qui signifie que le droit à la vie ne peut jamais être pleinement assuré, puisque la vie prendra fin pour tous un jour. Il en résulte qu’il est notoirement difficile de poursuivre un médecin pour une erreur médicale
La responsabilité de l’État québécois de fournir une formation, des équipements et une gestion appropriées devrait cependant être appréciée autrement par les tribunaux. Dans les circonstances de la pandémie et de la tragédie collective des personnes âgées dans les établissements de santé québécois, cette responsabilité devrait être plus facilement démontrée en s’appuyant notamment sur l’article 1 de la Charte québécoise. Les contribuables québécois pourraient être lourdement mis à contribution pour compenser les familles des victimes, surtout si elles n’ont pu raisonnablement avoir accès à leurs proches pour apporter bénévolement des soins physiques ou psychologiques qui auraient pu suppléer à la négligence de l‘État.
- Le droit à la liberté
Certaines personnes âgées autonomes et en bonne santé se sont plaintes des restrictions à leur liberté de mouvement. Certaines d’entre elles n’ont pu quitter leur résidence pour personnes âgées pendant plusieurs semaines et considéraient une telle entrave exagérée.
Il serait plus difficile pour elles de démontrer une violation du droit à la liberté garantie par les chartes des droits parce qu’aucun tribunal ne voudra se substituer au jugement du directeur de la Santé publique pour évaluer le caractère raisonnable des mesures à prendre dans une pandémie, sauf s’il est démontré que ces mesures n’ont aucun fondement rationnel.
Une mesure désagréable ou même quelque peu excessive n’est pas illégale. La marge de manœuvre des autorités administratives dans leur champ d’expertise est bien établie dans la jurisprudence.
C’est d’autant plus vrai pour les recours qui visent plus généralement les restrictions du confinement appliquées à l’ensemble des citoyens. Une mesure impopulaire ou irritante, ou encore coûteuse pour des secteurs particuliers de l’économie, n’est pas forcément inconstitutionnelle. De tels recours peuvent avoir un effet politique ou médiatique sur l’opinion publique, mais ont peu de chances de succès devant les tribunaux.
- Le droit à la mobilité interprovinciale
Plusieurs provinces ont imposé des restrictions à l’accès à leur territoire pendant la pandémie. Les citoyens du Québec ont perdu le droit de se rendre dans les provinces de l’Atlantique. L’accès à une partie du territoire québécois, les Iles-de-la-Madeleine, a été réduit aux voies aériennes ou maritimes. Le Québec a lui-même limité l’entrée sur son territoire en provenance de l’Ontario à Gatineau pour les résidents d’Ottawa, à Hawkesbury et en Abitibi, mais les autoroutes 401 et 417 n’ont pas été fermées même si on pouvait raisonnablement soutenir que des personnes infectées pouvaient y circuler.
Certains Québécois ont été séparés de leurs familles à cause de ces barrières interprovinciales. D’autres n’ont pu assister aux funérailles d’un proche. Un recours a été déposé par une résidente de l’Alberta qui s’est vu interdire le droit de rendre visite à son père qui vit à Terre-Neuve.
La Charte québécoise ne contient aucune disposition sur la mobilité interprovinciale, ce qui s’explique par le fait que la Constitution canadienne n’accorde aucune compétence aux provinces sur cette question.
La compétence provinciale existe sur la santé publique et généralement sur toute question locale telle que la circulation automobile. On peut se demander si cette compétence peut s’étendre jusqu’à la fermeture d’une frontière interprovinciale, alors que les questions de transport et de commerce interprovincial sont clairement de compétence fédérale exclusive.
Personne ne doute par ailleurs de la compétence fédérale d’imposer des barrières à la mobilité interprovinciale en vertu de la Loi sur les mesures d’urgence, qui n’a pas été invoquée ce printemps, mais qui pourrait l’être dans quelques mois si la deuxième vague de la pandémie est plus sévère.
La disposition applicable de la Charte canadienne est l’article 6 :
« 6. (1) Tout citoyen canadien a le droit de demeurer au Canada, d‘y entrer ou d’en sortir.
(2) Tout citoyen canadien et toute personne ayant le statut de résident permanent au Canada ont le droit :
a) de se déplacer dans tout le Canada et d’établir leur résidence dans toute province;
b) de gagner leur vie dans toute province.
(3) Les droits mentionnés au paragraphe (2) sont subordonnés :
a) aux lois et usages d’application générale en vigueur dans une province donnée, s’ils n’établissent entre les personnes aucune distinction fondée principalement sur la province de résidence antérieure ou actuelle;
b) aux lois prévoyant de justes conditions de résidence en vue de l’obtention des services sociaux publics. »
Le paragraphe (4) de l’article 6 n’est pas pertinent en l’occurrence. Le paragraphe (2) reconnaît clairement le droit à la mobilité interprovinciale. Le paragraphe (3) est une clause de limitation particulière qui s‘ajoute à la clause de limitation générale de l’article 1.
L’interdiction faite aux Québécois d’entrer dans la province du Nouveau-Brunswick, par exemple, est clairement contraire au paragraphe (2). Cette interdiction ne peut être justifiée par le paragraphe (3) parce qu’elle est fondée sur la province de résidence, mais elle pourrait être néanmoins être sauvée par l’article 1 pour le motif qu’elle est raisonnable dans une pandémie. Il n’existe aucune jurisprudence encore sur l’article 6 dans de telles circonstances.
La question préalable est toutefois celle du partage des compétences. Aucune atteinte à l’article 6 ne sera tolérée par les tribunaux si, au départ, les provinces n’ont pas le pouvoir d’imposer des barrières à la circulation interprovinciale dans le contexte d’une pandémie.
On peut douter que les provinces détiennent cette compétence, mais on peut comprendre que, dans le doute, certaines provinces ont préféré chercher à sauver des vies et à rassurer leur population. Les tribunaux leur diront ensuite si elles pouvaient le faire légalement et, si oui, dans quelle mesure.
L’article 6 peut également être soulevé par les citoyens canadiens qui se trouvaient à l’étranger au moment de la pandémie et qui ont éprouvé des difficultés à rentrer au pays, qu’ils se trouvent aux États-Unis lorsque la frontière a été fermée ou ailleurs.
On peut ici distinguer entre les Canadiens qui avaient les moyens de rentrer au pays, à partir de la Floride par exemple, et d’autres qui ne trouvaient plus un moyen de transport. Il est clair que les services frontaliers canadiens ne peuvent refuser le retour au pays des citoyens canadiens, mais que ce droit peut être assujetti à des limites raisonnables telles qu’un isolement de quatorze jours.
Qu’en est-il des citoyens qui ne peuvent plus revenir en raison de l’annulation de vols d’avion ou pour toute autre raison?
Le gouvernement fédéral peut avoir une obligation légale de porter secours à ses citoyens à l’étranger en vertu d’une loi fédérale particulière ou du droit international, mais cette obligation ne semble pas découler de la Charte canadienne.
On sait que le gouvernement canadien a nolisé des avions et fourni un effort important pour rapatrier des Canadiens, et que par ailleurs, contrairement à d’autres États, il n’a jamais interdit aux Canadiens de quitter le pays, ce qui aurait sans doute été justifiable en regard de l’article 6 dans les circonstances.
Mais un Canadien pourrait-il invoquer l’article 6 pour forcer le gouvernement fédéral à prendre de telles mesures aux frais des contribuables s’il se sent oublié ou si les mesures prises ne sont pas appropriées dans son cas? Il semble que l’article 6 ne va pas jusque-là, sous réserve d’une jurisprudence éventuelle.
- La liberté d’expression
La liberté d’expression est l’une garanties classiques des chartes des droits. Elle comprend sans aucun doute le droit de manifester librement pour exprimer une opinion politique, une tradition bien établie dans de nombreux États. Le droit de manifester peut-il être restreint dans une pandémie? Cette question plus difficile est très actuelle.
Il est clair qu’on peut apporter des limites raisonnables au droit de manifester comme à tout autre droit, en interdisant l’accès à certains sites sensibles ou privés, par exemple, ou en réprimant par des mesures proportionnées des actes de violence. Les manifestants américains ont défié des couvre-feux. Les manifestants canadiens ont ignoré les consignes qui prohibaient les rassemblements sans distanciation physique. De tels comportements n’ont pas été sanctionnés s’ils demeuraient pacifiques.
La tolérance a sans doute été plus grande parce que la première vague de la pandémie déclinait. Il n’est pas encore clair que les manifestations vont contribuer à une recrudescence des infections. Si cette démonstration était faite avant une deuxième vague, on peut penser qu’il serait justifié et raisonnable de limiter ou même interdire les manifestations pendant un certain temps afin de protéger la santé publique.
Cependant, comme les parlements ne siègent pas ou peu fréquemment pendant de longues périodes, il est certain que toute atteinte au droit de manifester pourrait être mal vue des tribunaux, qui y voient généralement un élément important de la vie démocratique au Canada. Les tribunaux pourraient alors avoir à prendre des décisions équilibrées qui tiennent compte d’impératifs sociaux contradictoires. Tout dépendra des circonstances précises dans lesquels un litige de cette nature pourrait survenir.
Un autre aspect de la liberté d’expression a été soulevé il y a quelques jours par le premier ministre du Québec, lorsqu’il a bloqué l’accès à son compte Twitter à un journaliste.
Ce dernier, dont la réputation professionnelle est excellente, avait été le premier à dénoncer la négligence criante dans les résidences pour personnes âgées. Il y a quelques jours, il est revenu à la charge en rapportant que les retards dans les soins d’oncologie pourraient provoquer des milliers de décès évitables et de grandes souffrances inutiles de personnes cancéreuses qui ignorent leur état ou dont les traitements ont été trop retardés.
Ces reportages ont semblé irriter le premier ministre, qui l’a traité de « journaliste » entre guillemets et l’a accusé de mentir sans qu’on voie sur quels faits cette accusation pouvait s’appuyer, ce qui rappelle le comportement du chef d’État d’un pays voisin. C’était d’ailleurs la deuxième fois que cette irritation visait ce journaliste. Le fait qu’il s’agisse d’un anglophone, issu d’une communauté montréalaise qui ne vote pas pour le pouvoir en place, n’arrange pas les choses.
Il existe une jurisprudence intéressante à ce sujet aux États-Unis. L’an dernier, le président Trump avait fait de même en bloquant son compte Twitter, très suivi, pour des citoyens qui s’en prenaient à lui.
Un tribunal a décidé que la liberté d’expression jouait dans les deux sens, du moins pour un personnage public, politicien, sportif ou autre célébrité, qui utilisait les réseaux sociaux à son avantage. Dans ce cas, mais pas nécessairement dans celui du simple citoyen qui bloque les réactions négatives, le personnage célèbre devait accepter qu’il ou elle s’exposait à la liberté d’expression des autres, qui était aussi protégée que la sienne.
C’est peut-être parce que quelqu’un lui a rappelé cette jurisprudence récente, qui pourrait bien être reprise au Canada, que M. Legault s’est ravisé après quelques heures.
- Le port du masque
Enfin, certaines personnes, dont le Dr Horacio Arruda, directeur de la Santé publique, ont invoqué les chartes des droits pour justifier le refus d’imposer le port du masque dans les lieux publics pendant la pandémie.
Au Québec, le port du masque est fortement recommandé, mais comme il ne s’agit que d’une recommandation, aucune sanction n’est encourue si elle n’est pas suivie. Pourtant, les policiers ont distribué des contraventions épicées pendant un temps pour non-respect de la distanciation sociale.
Lors d’une conférence de presse mémorable, le Dr Arruda, se faisant le disciple de Charles Taylor, ce qui est involontairement ironique de la part d’un représentant du gouvernement qui a fait adopter la loi sur la laïcité, a évoqué un mystérieux avis juridique et sermonné sur le danger de brimer les droits individuels au nom des droits collectifs, puis s’est contredit en balayant son propre raisonnement et en avouant que le masque pourrait finalement devenir obligatoire à un moment donné.
La directrice de la Santé publique de la Ville de Montréal et même le président de la Société de transport de Montréal ont renchéri en exprimant un respect louable pour les chartes des droits tout en les interprétant de façon douteuse.
Les explications du Dr Arruda à l’encontre de l’obligation de porter le masque ont persisté malgré le fait qu’il est imposé à Paris, à New York, à Los Angeles, sans compter de nombreux pays asiatiques qui y voient une composante essentielle de leur lutte généralement réussie contre la pandémie.
Lorsqu’on le lui a fait remarquer, le bon docteur s’est risqué à faire du droit constitutionnel comparé pour comparer les différentes chartes des droits occidentales.
Ces explications auraient été jugées complètement farfelues par la Dre Joanne Liu, une Québécoise qui a été présidente de Médecins sans frontières.
À la défense du Dr Arruda, il faut reconnaître que l’Organisation mondiale de la Santé a exprimé la même ambivalence sans toutefois invoquer les droits individuels et au prix d’une partie de sa propre crédibilité dans les milieux médicaux, semble-t-il.
L’argumentaire juridique du Dr Arruda est dénué de tout fondement sérieux. S’il est raisonnable de limiter la liberté de chacun pour imposer la ceinture de sécurité ou pour saisir une automobile d’une personne en état d’ivresse au nom de la sécurité publique, il n’en sera pas différemment pour le port du masque.
Même Me Julius Grey, l’avocat des grandes causes parfois excessives de droits individuels, ne trouve rien à redire à l’obligation de porter le masque, qui est vivement souhaitée par de nombreux médecins québécois et qui se justifie facilement devant les tribunaux.
On peut penser que l’avis juridique mentionné par le Dr Arruda, s’il existe, ne dit pas exactement ce qu’il lui a fait dire, et qu’il a surtout servi à dissimuler le manque de volonté politique ou une pénurie de masques. On peut également supposer que dans une deuxième vague, le masque serait imposé par le gouvernement du Québec ou, à défaut, par le gouvernement du Canada.
Crédit photo : canva.com
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